杜某某非法采矿一案二审辩护词

辩护人认为：杜某某采挖砂石价值为100000元，其行为并不构成情节特别严重；请求依法改判杜某某1年以下有期徒刑并宣告缓刑，或者撤销原判发回重审。现发表如下辩护意见，供法庭参考：

一一审判决认定事实错误。

1、一审认定杜某某采挖砂石数量为5000吨错误，应认定为4000吨。

关于杜某某采挖砂石的数量只有各嫌疑人的供述和证人证言等言词证据能够证实，并且都是事后估算的数量，没有书证、物证等实物证据相佐证。樊某某供述购买杜某某采挖砂石的数量为200吨；杜某某最后供述自己采挖砂石总数量为5000吨（包括两个时间段：1、2018年春节期间，2、2018年4月至6月）；徐某某1供述2018年3月至6月樊某某一共在杜某某处买了砂石500吨；熊某某证言陈述2018年3月至6月期间从杜某某采砂船运砂5000吨，只计算为3700吨；崔某证言陈述2018年4月到6月从杜某某采砂船运砂3000吨；尤某某证言陈述杜某某采挖砂石总数量为4000吨（包括两个时间段：1、2018年春节期间，2、2018年4月至5月）；李某某证言陈述杜某某采挖砂石总数量为4000吨。

以上除了尤某某、李某某的证言陈述之外，其他人员关于杜某某采挖砂石数量的表述均不一致，均属于相互矛盾的孤证，只有尤某某和李某某的证言完全一致，能够相互印证形成证据链。尤某某、李某某分别系杜某某采砂船上负责采砂和卸砂的工人，属于直接经历采砂过程并直接感知采砂数量的证人，并且二人与本案无直接利害关系，其证言更具有真实客观性；其证言的证明力要远远大于与本案有利害关系的几个被告人的供述；其证言的证明力也远远大于不直接感知杜某某采砂数量的其他证人证言。

为此，应按照尤某某和李某某的证言陈述认定杜某某采挖砂石数量为4000吨。

2、一审认定杜某某采挖砂石实际出售单价为50元/吨错误，应认定为25元/吨。

关于杜某某采挖砂石后出售给樊某某等人的出售单价，杜某某、尤某某、李某某和许某某（杜某某妻子）的笔录材料中均表述一开始是按照25元/吨计算，后来按35元/吨计算，但均没有说明不同单价计价的数量分别是多少。徐某某1供述收购杜某某的砂石单价（估计）为30元/吨，同时说明南漪湖采砂船采砂售价一般为25元/吨至30元/吨。可以看出上述人员的表述基本一致，能基本相互印证杜某某出售砂石的售价为25元/吨至35元/吨之间，不可能达到50元/吨。

在尤某某的证言中，其明确表示春节后其在房间里面听到“平子”（即徐某某1）对杜某某说一吨砂25元的好处（即售价），这部分证言属于其直接感知的客观直接证据。而尤某某、李某某和许某某关于砂石售价后来涨到35元每吨的证言属于从杜某某处听说的传闻证据，结合杜某某当庭供述：一开始按25元/吨计价执行，后其要求徐某某1涨价到35元/吨，徐某某1虽口头答应但实际并没有兑现，仍然按25元/吨的售价执行。

综合上述证据按照相关证据规则，杜某某的当庭供述和尤某某直接感知的证言，以及徐某某的供述，能完全印证的事实即为杜某某出售砂石的价格为25元/吨。

3、一审判决将杜某某出售砂石的单价比照樊某某等人出售砂石单价计算为101.45元/吨错误，杜某某认为也不应该按照物价部门的报告115元/吨来计算，应按杜某某销赃过程中实际出售的单价25元/吨来计算。

首先，纵观本案的共同犯罪，实际上是两种完全不同类型、性质的共同犯罪：

（1）樊某某、徐某某1、徐某某2三人共同用自己的采砂船开采砂石，在湖上没有砂石的销售行为，然后自己运输，再销售给搅拌站，从开采到第一次销售即完成了一个完整的非法采矿行为；

（2）杜某某或者尹某某和樊某某等人通谋，用杜某某或者尹某某的采砂船开采砂石，然后由杜某某或者尹某某将开采的砂石再销售给樊某某等人，从开采到第一次销售已经完成了一个完整既遂的非法采矿行为，第一次销售砂石的金额即属于销赃数额。而后再由樊某某、徐某某1、徐某某2经过多种方式的运输，最后由樊某某、徐某某1、徐某某2三人二次销售给搅拌站，这部分的运输和二次销售行为并不属于非法采矿范畴的行为，二次以及以后可能会发生的三次、四次等多次销售砂石的金额并不属于非法采矿的销赃数额。

上述两种行为虽然都是包含了非法采矿的共同犯罪行为，但非法采矿销赃的时间、节点和地点均不同，属于两种性质不同的共同犯罪，犯罪数额的计算标准应该有所区别，盲目、粗暴地统一显然违背了客观事实规律。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”，为此，杜某某非法采砂的砂石价值原则上应按其非法采矿后第一次的销赃数额来认定。

其次，虽然樊某某等人出售砂石的平均单价为101.45元/吨，宣城市宣州区价格认证中心认定南漪湖产的自然砂价格为115元/吨，两者对比杜某某实际出售砂石价格25元/吨而言，差距较大，但这个差距本身就是市场经济行为决定的，属于正常、合理差距，与杜某某的采砂行为合法与否没有直接关系。

杜某某采砂并向樊某某等人销赃只需考虑采挖砂石的成本即可，在市场行为中属于生产环节；而樊某某等人将采挖的砂石用运砂船运到码头，再用挖机卸货到农用车，最后由农用车运输到终端厂家，砂石的流通成本自然大幅增加，再次销售也需要利润，在市场行为中属于流通销售环节，市场流通环节的销售价格自然远远高于生产环节的销售价格，这种现象完全是市场决定的，与采砂行为非法与否并没有直接关系。

为此，辩护人认为，以樊某某等人基于市场流通环节101.45元/吨标准的销售砂石价格，来认定杜某某基于生产环节的采挖砂石的价格违背了客观市场经济规律，对杜某某来说既不公平也不合理，按杜某某销赃的25元/吨标准认定砂石价格既符合司法解释的规定，也和杜某某的犯罪情节相适应。

上述关于矿产品价值的流通成本问题，最高人民法院刑二庭刘晓虎法官也曾撰文认为：认定非法采矿案件中矿产品价值时，矿产品生成之后的运输费用等成本，应当从销赃数额中扣除。（后附刘晓虎的文章）

第三，一审将杜某某采挖砂石单价和樊某某出售单价从数字上进行机械统一不但违反客观规律和常理，没有任何法律依据，也明显违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。

如果要进行统一，也指的是统一认定标准，依照法律和上述司法解释的规定，即统一按照实际销赃数额来计算，绝不是机械统一按照某一个数字来计算。试想：如果把犯罪数额从数字上进行机械统一，为什么不把樊某某等人的平均销售单价101.45元/吨统一按照杜某某的销售单价25元/吨来计算呢？

第四，退一步说，即使樊某某、徐某某1、徐某某2三人的后续运输和二次销售行为属于非法采矿范畴的行为，因这部分的行为杜某某既没有参与通谋，也没有具体实施，不知情更没有获利，这部分行为完全超出了杜某某或者尹某某和樊某某、徐某某1、徐某某2非法采矿的共同犯罪范畴，属于超出共同故意之外的行为，不是共同（犯罪）行为，或是没有触犯刑法的无罪行为，或是涉嫌非法经营罪的行为，均与杜某某或者尹某某无关。

关于超出共同故意之外的行为性质，参见张明楷主编的《刑法学》以及陈兴良主编的《刑法总论精释》等文章观点，均认为不属于共同（犯罪）行为

二一审判决适用法律错误。

退一步说，即使本案要按照一审认为的进行“整体评价”；即使上诉人上述关于事实认定的理解有误；即使要将杜某某出售砂石的单价统一比照樊某某等人出售砂石单价计算为101.45元/吨，那么，本案就应该划分主从犯，杜某某应该属于从犯，也应该予以减轻处罚。

通过一审控方证据和审理查明的事实可见：樊某某、徐某某1、徐某某2三人非法采砂，从提议到合谋再到具体实施，需要众多环节：1、组织策划环节；2、前期准备环节：修建码头；联系采砂船、运砂船、挖机、农用运输车；和砂石终端买家达成协议；3、具体实施环节：湖上采砂；湖上卖砂；水面运砂；码头卸砂；陆地运砂；现场协调并处理村民关系；再到终端买家买砂；最后收取或安排他人收取砂款并转交樊某某。

而杜某某只参与了湖上采砂和湖上卖砂两个环节，既然本案要进行“整体评价”，那么杜某某只参与了16个环节非法采砂环节中的2个环节，并且通过熊某某、崔某、李某某等证人的证言，能证实杜某某并不在采砂船上具体指挥采砂，其只是提供了采砂船和船上工人，供徐某某1具体指挥采砂事宜。据此完全可以认定杜某某在本案中属于起着次要或者辅助作用的从犯；也完全可以减轻处罚，判处其3年以下有期徒刑。

三一审判决量刑不当。

一审判决认定：1、徐某某2犯罪数额为4972900元，杜某某犯罪数额为507237元，徐某某2是杜某某的9.8倍，近10倍。

2、徐某某2属于犯罪集团的骨干成员，杜某某系不属于犯罪集团的普通共同犯罪成员。

3、二人均主动上缴非法所得20万，但占犯罪数额的比率，徐某某2只约占4%，杜某某约占39.4%，上缴非法所得的占比杜某某约是徐某某2的10倍。

4、徐某某2属于自首，杜某某属于坦白，徐某某2比杜某某仅仅多占减少基准刑的20%幅度。

5、徐某某2判处3年4个月，杜某某判处3年，徐某某2刑期却约是杜某某刑期的1.11倍。

通过这5组数据对比，可以直观发现二人犯罪数额差距巨大，量刑情节基本相当，但二人的量刑差距却很小。退一步说，即使杜某某的犯罪数额认定为507237元，通过二人的犯罪数额和相关量刑情节对比，就会发现杜某某的量刑明显过重。对杜某某完全可减轻处罚判决三年以下有期徒刑；即使没有减轻处罚情节的，仍然可以判处三年有期徒刑并适用缓刑，这样才能在本案中体现罪责刑相适应原则、量刑均衡化原则。

总书记曾说过：努力让人民群众在每一个司法案件中都感觉到公平正义！

但纵观本案一审犯罪嫌疑人杜某某，明明砂石销赃价格是25元/吨，一审判决就是按101.45元/吨来计算；明明徐某某2犯罪数额是杜某某的近十倍之多，一审刑期却仅仅相差4个月。不要问我们法律人怎么看，就凭这两点怎么让一个普通群众信服？无需深究法律规定，就以生活常理推断，一审判决对杜某某不公平，就是一个错案！

综上，辩护人认为一审判决存在认定事实错误；适用法律错误以及量刑不当等诸多问题。为此，特请求二审法院依法尽快直接改判，或在为杜某某办理取保候审后撤销原判发回重审。

二审法院能依法改判或者发回重审吗？

尽职尽责的工作态度；穷尽程序、事实、法律和量刑上一切辩点的专业服务；被告人及其家属的满意评价，很多实务界认为这就是“有效辩护”了，但笔者认为这只能算是“实质性辩护”，笔者心中的“有效辩护”是完美的，即通过辩护律师的实质性辩护产生了有实质性效果的结果！

而辩护律师只能尽最大可能去说服裁判者；只能尽最大努力去影响案件结果，决定最终的结果也就寄望于裁判者了。