套路贷常见罪名辩护方案（四）—二审应对新问题情况的辩护意见

案件基本事实

2015年1月27日,方某某、陈某某成立宣城市某某资产管理有限公司(以下简称“某某资产管理公司”),方某某任公司法定代表人、陈某某任公司监事,公司经营范围为资产管理、投资、评估、代办车辆按揭等,在宣城市区某某广场经营。方某某、陈某某未经有关部门审批,以资产管理公司的名义从事车辆抵押(质押)贷款业务。方某某负责公司日常管理、接待客户、贷款审核、签订合同、催收贷款、对逾期客户拖车等全面事务,陈某某提供银行账户负责资金放贷、收取贷款;方某某先后招聘陈某甲、龚某某等6人为公司业务员,从事业务宣传、办理车辆抵押手续、参与拖车等事务。此外方某某、陈某甲等人单独集资进行抵押贷款业务。方某某等人通过发放小广告、拉横幅等方式对外进行宣传,以利息低、放款快、车辆抵押贷款等话术吸引借款人前来贷款,让急需资金的人签订单份车辆抵押(质押)合同、借款合同、机动车业务授权委托书等格式合同;以“行业规矩”等理由收取“首月利息”、“实地费”、“管理费”、“ GPS 安装费、使用费”,增加了借贷金额,当借款人违约时,用借款人借款时留置的备用钥匙将抵押车辆“拖走”, 让借款人支付“违约金”、“拖车费”等费用,否则将处置车辆。方某某“拖车”的涉案金额为386598元，“未拖车”的涉案金额为137934元。具体事实如下:

1.2015年6月19日,张某某以皖PXXX1号轿车作抵押向某某资产管理公司借款4.5万元,签订的借款合同借款金额为5.43万元,陈某甲办理车辆抵押登记,方某某、陈某某扣除首月利息、管理费等费用后实际出借4.26万元。同年8月4日,方某某等人以张某某违约为由用备用钥匙将上述抵押车辆开走,向张某某索要违约金、拖车费等费用共计5.5万元,张某某均予以了给付。

（略）

23.2015年2月9日,金某某以皖PXXX2号轿车作抵押向某某资产管理公司借款6万元,签订的借款合同借款金额为7.08万元,方某某、陈某某扣除首月利息、管理费等费用后实际出借5.38万元。至同年8月10日止,金某某还本付息计7.08万元,方某某、陈某某退还金某某保证金0.34万元。实际收取金某某1.36万元费用。

（略）

一审法院以方某某犯诈骗罪、敲诈勒索罪，数罪并罚判处方某某有期徒刑并处罚金。当事人方某某不服一审判决，依法提起上诉。

律师辩护意见

当事人方某某提起上诉后，二审中出现了检察机关提起抗诉；刑法修正案（十一）通过并施行；公安机关发现并侦查了方某某等人的同种漏罪三个新问题、新情况，对当事人有利有弊，辩护律师要趋利避害，灵活辩护。

针对检察机关关于方某某享受了认罪认罚从宽的待遇后又反悔，不应再适用认罪认罚从宽制度的抗诉，王律师主要从抗诉超过了法定期限，以及撤回可能影响认罪认罚适用的部分上诉理由两个方面来应对，后检察机关撤回了抗诉。以下是二审辩护意见：

方某某涉嫌敲诈勒索、诈骗案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽杰灵律师事务所王志昕律师受被告人方某某委托，依法担任方某某涉嫌诈骗、敲诈勒索一案的二审辩护人，为维护方某某合法权益，对一审判决可能存在的问题，发表以下辩护意见，供合议庭参考：

一、对一审判决认定的关于敲诈勒索的事实本身没有异议，但对这部分事实构成敲诈勒索罪定性的罪名有异议，辩护人认为方某某等人的这部分行为（即以被害人违约为由用备用钥匙将抵押车辆开走，后向被害人索要本金、利息、违约金、拖车费等费用，被害人给付钱款的行为），按照从旧兼从轻的原则，应适用2021年3月1日实施的刑法修正案（十一）的规定（即刑法第293条之一的规定）：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的”，判决认定方某某等人的上述行为依法构成“催收非法债务罪”。具体理由如下：

1、方某某等人催收的本金、利息、违约金、拖车费等费用属于非法债务。

通过一审证据材料可以发现，方某某等人和本案所有被害人均是因为存在借款事宜而建立联系，双方均就本金中扣除利息和费用、利率标准进行了沟通；方某某等人也在签订合同前明确告知被害人逾期会被“拖车”，以及逾期“拖车”后要支付的违约金和“拖车费用”，在被害人同意的情况下，再签订相关协议、发放贷款。在被害人和陈某某签订《借款协议》中，约定了借款人逾期的情况下陈某某可以提前收回所有借款本息，以及借款人要支付20%的滞纳金（即违约金）；在被害人和某某公司签订的《个人借款咨询与服务协议》中，约定了借款人逾期的情况下某某公司可以用备用钥匙处置车辆，上门催收的，借款人要承担催收费用等等。所以，在被害人逾期后方某某等人开回被害人的车辆，并据此向被害人催收正常履约情况下的利息和各类费用，和违约之后的违约金和各类费用，均是基于和被害人提前协商一致的书面和口头约定而为，虽然催收的有些费用的项目和金额违反了相关法律规定，但催收的这些费用并不属于无中生有、无事生非的款项，而是依附于债权债务关系而产生的债务，属于有一定请求权权利基础的债务，可以定性为“非法债务”。

2、依据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。即行为人的行为并不构成绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等侵财类犯罪，只能按照行为的手段定非法拘禁罪。再看《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条之规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。再参照最高人民法院（2016）最高法刑再2号刑事判决书，最高人民法院认为，当事人索要自愿约定的真实的，但民事法律并不保护的高利贷，不宜认定以非法占有为目的，不能认定构成敲诈勒索犯罪。（参见附后的最高人民法院（2016）最高法刑再2号刑事判决书）

依据上述两个最高人民法院的解释和一个最高人民法院的判例，辩护人认为在司法实务中，一直普遍认同一个观点：针对催收一定请求权权利基础的非法债务，一般不因债务非法而追究刑事责任，只针对行为手段来定罪处罚。

近年来，社会上多发采取套路手段催收非法债务的行为，越来越具有社会危害性，如司法机关不打击，恐与社会形势变化不相适应，也与人民群众的需求不相适应了。为此，2019年两高两部出台了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，突破了上述观点，开始对催收“套路贷”非法债务进行刑事打击，因为没有直接配套的罪名，司法实践中，对催收“套路贷”非法债务的行为多以敲诈勒索罪、抢劫罪、寻衅滋事罪定罪处罚，而抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等罪名的处罚均较重，司法机关又没有更适合的罪名可以适用，为此，司法实践中，针对催收非法债务纷繁复杂的情况，要么没有追究，要么处罚过重，出现了一些罪刑不均衡、罪责刑不相适应的情况，立法机关已经注意到了上述情况，有针对性地对刑法作出了修改，制定了一个新的罪名“催收非法债务罪”，统一了司法实践中针对催收非法债务处罚不平衡、不合理的现象。

我国著名刑法学者周光权（周光权作为全国人大宪法和法律委员会副主任委员，其参与了刑法修正案十一的制定工作）、张明楷均就“催收非法债务罪”的适用问题发表了相关文章，均主张对符合条件的催收非法债务行为，应该按照从旧兼从轻的原则，以“催收非法债务罪”定罪处罚。（参见附后的周光权、张明楷相关文章节选）

二、退一步说，即使方某某等人催收本金、利息、违约金、拖车费等费用的行为不构成催收非法债务罪，那么本案中公诉机关指控的敲诈勒索这部分犯罪事实，仍然应依法按诈骗罪和敲诈勒索罪两罪进行数罪并罚，不应择一重罪处罚。

（略）

三、本案二审审理期间，发现了方某某等人还有同种漏罪（被害人为姚某某）没有判决，现正在宣城市公安局宣州分局侦查阶段。依据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（参见附后的1993年4月16日的批复，现在仍然有效）规定：如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。为此，二审法院应将本案发回重审，并不适用数罪并罚。

四、方某某、陈某某的行为属于“因如实供述罪行，避免特别严重后果发生”的坦白行为，依法可以减轻处罚。

（略）

综上，请合议庭慎重考虑，统一标准，依法对本案作出合法、恰当处理。